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    當前位置:江蘇景來律師事務所 --
 
劉光禮律師:律師為政府提供專業化法律服務以及應注意的法律問題

發布時間:2013-11-25 9:16:09  新聞類別:行政案例 點擊次數:1734
江蘇景來律師事務所   劉光禮律師18762224989
網址:www.jinglai.com.cn      
地址:邳州市時代大廈一單元五樓
(內部資料  不得侵權)
 
    今年2月28日,全國律協召開各專業委員會主任會議,專題討論全國律協今年的工作重點《關于開展律師服務經濟社會發展業務創新拓展工程的實施方案》,該方案明確提出:“促成政府主管部門發文,政府投資重大建設項目由律師提供全過程專項法律服務。推動廣大律師真正參與政府決策流程,在促進法治政府建設中實實在在發揮作用”。
    十八屆三中全會部署15方面改革,重點提出加快轉變政府職能,“建設法治和服務型政府”。全會提出,科學的宏觀調控,有效的“政府治理”,是發揮社會主義市場經濟體制優勢的內在要求。必須切實轉變政府職能,深化行政體制改革,創新行政管理方式,增強政府公信力和執行力,建設法治政府和服務型政府。要健全宏觀調控體系,全面正確履行政府職能,提高科學管理水平,合理利用資源配置,充分利用律師資源。從其精神實質上要求政府在執政理念上,注重依法行政。政府聘請律師為其提供法律服務大勢所趨。
      一、政府投資重大項目建設對律師專業法律服務的新要求。
    習近平總書記早在任浙江省委書記時就提出弘揚法制、“法治浙江”的要求,要求努力提高浙江省經濟、政治、文化、社會生活的法治化水平,確保浙江省法治建設工作整體上走在全國前列。今年2月23日,習近平在政治局全面推進依法治國第四次集體學習會上提出:“全面推進科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法,堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進,堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設,不斷開創依法治國新局面。”按這樣的指導思想,律師參與政府投資重大項目建設的全過程,勢在必行的了。
    1、政府投資項目的定義及投資范圍。
    國家發改委、建設部等五部委于2006年1月4日聯合發布6號文件《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》,該文件指出:“政府投資項目是指使用各類政府投資資金,包括預算內資金、各類專項建設基金、國際金融組織和外國政府貸款的國家主權外債資金建設的項目。黨政機關(包括黨的機關、人大機關、行政機關、政協機關、審判機關、檢察機關,以及工會、共青團、婦聯等人民團體)及財政撥款的事業單位自籌資金建設的項目,視同政府投資項目適用本通知”。這是目前可以找到的關于政府投資項目的明確定義。
    2、政府對律師的重大投資項目的法律服務提出的新要求。
律師制度是社會主義法律制度的重要組成部分,律師隊伍是社會主義民主法治建設的重要力量,律師在全面落實依法治國基本方略,加快建設社會主義法治國家的進程中肩負著重要職責。當前,政府的依法行政給律師工作提出新的更高的要求,律師服務經濟社會發展的領域更加寬廣。各地政府也對律師的法律服務提出了新的要求。
    (1)根據習近平書記“法治浙江”的指導思想,(2009)第111號文件發布《關于充分發揮律作用積極為重大項目建設提供法律服務的意見》,這是全國各省、市首次由地方的司法和項目投資主管部門聯合發布的專項規定。該規定指出:“為貫徹國家保增長、擴內需、調結構的重大決策,擴大內需、化解危機、促進經濟平穩較快發展的現實選擇,是推進經濟轉型升級的重要舉措”。
該規定還明確指出:“重大項目建設單位可以根據項目建設的特點,聘請有專業特長的律師擔任常年法律顧問,在項目建設的各個環節發揮律師的法律咨詢作用,也可以就項目建設的某個階段或問題,集中委托律師辦理相關法律事務。受聘律師在咨詢、辦理相關事務的同時,要積極協助項目業主制定和完善企業的管理制度,強化內控機制,對可能影響項目建設的風險進行評估,建立法律預案,注意運用法律協調機制,化解各方面矛盾和糾紛,減少法律訴訟,保障重大項目建設的順利進行”。
    (2)案例
    上海市委、市政府聯合以辦公廳名義,于2010年4月13日共同發布《關于進一步發揮律師在法治政府、法治社會建設中重要作用的若干意見》對律師事務所為依法治市,包括政府重大工程項目的專業法律服務提出新的要求。
該文件第四條指出:“要加強對法律服務業的政策支持,搭建律師行業與政府有關部門的交流平臺,不斷促進律師事務所拓展金融證券、國際貿易、海商海事等法律服務領域。”
該文件第五條還指出:“在政府重大工程決策、重大項目安排、重大民生工作和大額度資金使用的合法性和可行性論證過程中,各級政府部門應當積極組織律師參與。”
上海市靜安區政府投資的一個教師公寓的外墻改建項目,因政府部門虛假招標、串標圍標,造成中標單位轉包給無資質的施工單位施工,實際施工單位違反安全管理規定,施工組織混亂引起2010年11月15日發生重大城市火災,事故造成死58人傷73人的嚴重后果(見附件六)。從事故發生和處理過程可以發現,項目建設主體不符合《物權法》、《招標投標法》的相關規定,政府投資項目的可行性論證和工程招投標并未按上述文件要求由律師參與,項目建設未發揮律師的法律把關作用。這起事故有上海市、區兩級政府官員共28人受到黨紀、政紀和刑事責任的追究,這成為一個嚴重的教訓。這個事故也說明:僅有一般號召或原則規定,并不能真正解決政府依法行政和依法治國問題。
    3、通過律師的全過程法律服務,有利于預防政府投資工程項目中越演越烈的經濟犯罪。
中辦、國辦2008年初下發《關于開展工程建設領域突出問題專項治理工作的意見》,專項治理的重點是政府投資項目中領導干部的經濟犯罪。中央治理工程建設領域突出問題工作領導小組從2010年以來每年都舉行新聞發布會,通報在建設領域專項治理工作進展情況和查處的典型案件。自2009年9月至2011年3月,被查處的領導干部有1.12萬人,移送司法機關追究刑事責任5698人;2012年1月至11月,被查處的領導干部有4877人,1097人被移送司法機關追究刑事責任。其中2011年在通報時披露:長春師范大學黨委書記王欒周利用學校建設項目的招投標和工程款支付等受賄203萬元,被判13年。建設領域領導干部經濟犯罪的一個重要原因,是項目建設過程缺乏法律的公開監督和招投標過程中的暗箱操作,因此,由律師提供政府投資重大項目的全過程法律服務,既有利于控制和化解項目建設的法律風險,也有利于監督和預防建設領域領導干部的經濟犯罪。
    二、應對政府投資工程項目全過程法律服務需求,律師行業專業化發展的新對策。
律師在建設工程和房地產領域的專業法律服務是律師行業發展專業法律服務的重要領域,這兩個領域法律法規體系復雜,專業法律問題繁多,法律服務需求巨大。律師為政府投資重大項目建設提供全過程的法律服務,要求律師根據政府投資項目法律服務的具體需要,借鑒上述兩個領域法律服務的經驗,認真研究政府投資重大建設項目法律服務的要求和對策,切實做好實務研究和操作準備。
總結律師過往的操作實務,律師為政府投資的重大建設項目提供全過程法律服務作為法定業務,承辦律師應注意的操作問題有:
    1、律師要為政府投資重大建設項目的可行性分析研究提供法律風險及其防范的法律意見書。
政府投資項目的土地使用一般是劃撥用地,政府需要律師提供的法律服務一般會從項目的立項審批開始,前述規定明確:在項目投資的合法性和可行性論證過程中,各級政府部門應當積極組織律師參與。按計劃管理部門項目立項審批的規定,項目審批過程會涉及到預可行性研究報告和可行性研究報告兩階段。律師在可行性論證過程參與政府投資項目的法律服務,要對項目的不可行性以及可能會遇到的法律風險及其可以化解的對策提供法律意見書。這階段的律師法律服務類似于證券律師提供的法律意見書,政府計劃主管部門在審批立項的相關文件時,必須要有專業律師對項目立項審批的法律意見書,這應當作為律師為政府投資的重大項目建設提供全過程法律服務第一項規定的法律文件。
 
    2、政府投資項目的招投標是必經程序,律師要全面掌握《招標投標法》和《招標投標法實施條例》的相關規定,努力提高為政府投資項目招投標服務的操作能力。
我國《招標投標法》第三條規定,政府投資的工程建設項目屬于必須進行公開招投標范圍,國務院《招標投標法實施條例》對此又做出具體的明確規定。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱司法解釋)第一條明確規定,必須招標的建設項目未經招標的建設工程合同無效,因此,律師為政府投資重大建設工程項目提供法律服務,必須全過程參與項目的招投標。
    需要高度重視的是,最高人民法院于2009年7月9日下發《關于當前形勢下進一步做好房地產糾紛案件審判工作的指導意見》提出要“加大對招標投標法的貫徹力度”,要求“依照《招標投標法》和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定,準確把握‘黑白合同’的認定標準,依法維護中標合同的實質性內容;對案件審理中發現的帶有普遍性的違反招標投標法等法律、行政法規和司法解釋規定的問題,要及時與建設行政管理部門溝通、協商,共同研究提出從源頭上根治的工作方案,切實維護建筑市場秩序。”因此,律師為政府投資項目提供法律服務,應深入研究相關法律問題,提高有關工程招投標專業法律服務的深度和質量。
    3、為規范政府投資項目的招投標行為,預防利用招投標進行的經濟犯罪,律師應當參與招投標的全過程并為項目中標提供合法性和嚴密性的見證法律意見。
中央治理工程建設領域突出問題工作領導小組2010年5月20日在國務院新聞辦舉行新聞發布會,通報的二十個典型案例幾乎都與政府投資項目的招投標有關。其中第二十個案例,是合肥市7名評標專家應投標公司的請托,在評標中為投標公司打出高分使其中標,先后非法收受財物24萬元人民幣。2009年9月,7名評標專家因非國家工作人員受賄罪一審分別被判處拘役六個月至兩年六個月有期徒刑。
    律師為政府投資工程項目提供的全過程法律服務,應當參與項目招投標的全過程,其工作重點,第一是審查招標文件的合法性和嚴密性;第二是參與對投標文件的澄清研討;最重要的是為政府投資建設項目的中標出具法律意見書。律師在招投標法律服務過程中提供有針對性的法律服務,既有利于法律的過程參與和把控,也可以對預防領導干部經濟犯罪發揮作用,有利于預防政府投資項目的經濟犯罪。
    4、政府投資工程法律服務依法應實施招標競選方式,要求律所提升在競爭中獲勝的核心競爭力。
政府投資重大項目建設的法律服務是一個市場,按我國《招標投標法》和《政府采購法》的規定,重大建設項目的法律服務等中介機構的服務也要通過招標方式決定中標單位。政府一般會采取比選或公開招標等方式擇優選聘律師事務所,這在北京、上海、深圳等地已逐步形成趨勢。
律師對政府投資重大建設項目通過招標擇優選擇要作好準備,要在競爭中獲勝對律師事務所提出更高的要求。例如,投資200億元的中央電視臺新址建設項目,建設單位通過議標方式在北京、上海的律師事務所中擇優選擇律師事務所,深圳交易所新辦公大樓建設項目在立項時即招標律師事務所,采取規范的招標方式,在北京、上海和廣東的7家專業律師事務所選擇全過程法律服務。
政府在招標律師事務所時往往對律師事務所的專業服務能力會提出明確甚至是苛刻的要求。與廣州亞運會配套的、投資200億元的深圳地鐵五號線建設項目,地鐵公司采取邀請招標方式選擇律師事務所。
    5、律師應高度重視發改委等九部委施行的政府投資建設項目的兩個《通用合同條款》,對項目建設的設計、工程和投資監理及施工承包合同的簽約和履約提供全過程的法律服務。
律師為政府投資重大項目建設提供全過程法律服務,其工作量最大的是為項目建設階段的相應法律服務,會涵蓋項目的設計施工的全過程,律師要對項目建設的設計、工程和投資監理及施工承包合同的簽約和履約提供全過程的法律服務。
律師對此階段的法律服務需要注意的主要問題有:
    (1)應高度重視我國建設工程施工合同管理的“雙軌制”。
自2009年以來,我國逐漸建立、完善了建設工程施工合同管理的雙軌制。按國務院的“三定”方針,凡政府投資和國有資金投資為主的基礎設施建設歸口國家發改委牽頭管理,非政府投資的房建項目歸口住建部牽頭管理,據此,國家已建立建設工程項目和工程合同的雙軌制管理。
按施工總承包和工程總承包模式,主管部門已按“兩兩對應”方式頒發四個示范文本。
    1999年1月,當時的建設部施行《建設工程施工合同(示范文本)》并一直沿用至今,該文本共47條。在雙軌制管理的前提下,主要用于非政府投資的一般房屋建設工程項目。該文本目前正在修訂。
2007年11月,國家發改委等九部委聯合頒發用于政府投資的基礎設施項目的施工總承包《通用合同條款》,共24條款。
2011年11月27日,住建部就主管的房建項目發布《工程總承包(EPC)合同(2011版示范文本)》,共20條規定。
2012年1月9日,國家發改委等九部委聯合發布基礎設施項目的設計、采購、施工總承包《通用合同條款》,共24條款。
國家發改委等九部委先后頒發的用于施工總承包和工程總承包的兩個標準建設工程《通用合同條款》,適用于政府投資工程建設項目。律師為政府投資重大項目建設的全過程法律服務,必須認真學習研究、熟悉掌握這兩個通用合同條款,作為提供工程合同的簽約和履約管理最主要的合同文本依據。
    (2)律師應協助政府加強工程質量尤其是隱蔽工程質量控制,預防因管理不善造成發包人對工程質量問題承擔責任。
政府作為發包人在疏于管理的情況下,也會產生施工質量的法律責任,要嚴格預防司法解釋第12條規定的三種情況。依據司法解釋工程價款結算與工程質量合格與否直接掛鉤處理的原則,工程質量合格是支付工程價款的前提。施工期間因質量缺陷的修復,承包人延誤的工期不予順延,修復費用由承包人承擔;承包人拒絕修復或無法修復,可減少支付或拒絕支付工程款。政府要加強工程竣工的監理預驗收和竣工驗收的管理,政府建設項目應研究制定應對工程竣工驗收與交付的矛盾及其相應對策。
律師為政府投資重大項目建設要重視隱蔽工程的質量管理。隱蔽工程偷工減料或質量缺陷是導致工程合同重大安全、質量事故的根本原因。隱蔽工程是指地基、結構、電氣管線、供水供熱管線等需要覆蓋、掩蓋的分部分項工程。經復蓋的隱蔽部位如存在質量缺陷同時也被隱蔽,其隱蔽的特性成為承包人偷工減料的最有利的部位,故隱蔽部位質量驗收應成為確保工程質量的關鍵。
律師要協助政府項目在施工全過程中通過監理的旁站管理,強化對隱蔽工程驗收的參與和確認。因合同規定如發包人不參加隱蔽工程驗收,承包人可自行通過驗收,因此律師審查的監理合同要對監理無故不參加隱蔽工程驗收要加大違約責任的追究,以確保政府作為發包人參加每一次隱蔽工程驗收活動。
    (3)協助政府部門對工程簽證、索賠要建立全新的認識,尤其是當事人的索賠過期作廢制度將的重大改變,政府項目建設應采取有效的應對措施。
國家發改委的上述兩個通用合同條款的第23條“索賠”條款都明確規定,承發包雙方的索賠期限都規定在28天內,逾期不提出視為放棄索賠或認可索賠。這是對原有的施工合同示范文本的索賠規定的根本性改變,應引起政府主管部門的高度重視,并及時采取有效措施加強工程合同簽證和索賠的管理。律師為政府投資重大項目建設提供全過程法律服務,就必須把工程簽證和索賠作為合同履行全過程專項服務的重點。
律師應協助政府主管部門高度重視工程簽證和索賠的管理,政府主管部門除了主要領導要重視之外,更重要的是所有的項目負責人和施工現場管理人員都要高度重視。政府應當把項目管理的簽證和索賠的實績作為考核項目負責人的經濟指標,明確工程負責人簽證和索賠、對承包人的簽證和索賠的反簽證和反索賠的量化管理責任,杜絕該簽未簽、該賠不索的情況。
    6、律師加強專業業務的學習研究,提高為政府投資重大項目建設提供全過程法律服務的能力。
上述律師為政府投資工程項目提供全過程的法律服務,會涉及一系列的專業法律問題,還要求律師熟悉建設領域的管理和有關工程質量和造價的專門知識。律師事務所要考慮引進具有建造師、造價工程師等專業人才,和專業律師組成服務團隊;專業律師應注重對新的法律服務專業問題的研究,真正成為實務專家,從而占領并擴大政府法律服務的市場份額;律師事務所對專業律師團隊要加強管理并統籌安排,有目的的設定并調整事務所的人才結構;對法律服務中遇到的具體問題組織攻關,切實解決有關法律服務的專業要求。
 
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